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Pero, ¿Quiénes son considerados administradores de una sociedad? De conformidad con el articulo 22 de la Ley 222 de 1995, que amplió el espectro del Código de Comercio, en relación con quienes deben ser considerados administradores,2 lo son: 1. El Representante Legal, 2. El Liquidador, 3. El Factor, 4. Los miembros de Juntas o Consejos Directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejercen o detentan esas funciones.

Si bien es cierto que, por regla general, no corresponde a los jueces inmiscuirse en los asuntos internos de las compañías, en aplicación de la regla de la discrecionalidad,3 de origen anglosajón, (business judgment rule) doctrina implementada por la Superintendencia de Sociedades a partir de la sentencia proferida en el caso Pharmabroker, en cuya virtud los administradores son autónomos en la toma de determinaciones; esto no significa que las actuaciones de dichos administradores estén exentas de controles legales, toda vez que “tal protección no puede extenderse a las omisiones negligentes en que incurran tales funcionarios.4

Así las cosas, conviene tener en cuenta el cuidado y la observancia de los principios que rigen la responsabilidad de los administradores, a fin de prevenir futuros inconvenientes, para cuyo fin presentamos las siguientes recomendaciones, que sin ser las únicas, puede suponer un derrotero para el manejo del presente reto.

Información precisa y suficiente para la toma de decisiones
Formarse un criterio adecuado a las determinaciones que han de tomarse con sustento en información confiable acerca de la conveniencia y los riesgos que suponen tales determinaciones en época de pandemia, y discutir las estrategias a ejecutar con los socios o aliados de la compañía, todo lo anterior con el registro debido en actas o documentos internos de la empresa que den cuenta de los esfuerzos adelantados por los administradores por asesorarse y analizar las decisiones tomadas y las consultas realizadas. De igual manera, dejar registro de la oposición a las decisiones que tomen los socios o accionistas, con las cuales los administradores no estén de acuerdo. Así mismo, el administrador debe proporcionar al órgano social correspondiente (Asamblea general de accionistas o Junta Directiva) la información relevante para la toma de decisiones.

Supervisión y seguimiento Una continua supervisión a cargo del administrador en la ejecución de las estrategias implementadas a desarrollar por los funcionarios es esencial para el logro de los objetivos y la posterior demostración del cumplimiento del deber de diligencia, de las disposiciones legales o estatutarias y por supuesto de los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social de la compañía que busquen la superación de la situación de crisis generada a causa del covid-19.

Conocimiento del marco legal y regulatorio del estado de emergencia.
De acuerdo con lo expresado por la Superintendencia de Sociedades en diferentes pronunciamientos,5 la infracción involuntaria al marco legal y regulatorio por parte de los administradores, puede conducir a omisiones negligentes que comprometen su responsabilidad, situaciones que tampoco se encuentran cobijadas por la regla de la discrecionalidad. Es así como resulta apenas obvio que, teniendo en cuenta la promulgación de los diversos Decretos de Emergencia emitidos por el Gobierno Nacional con ocasión del covid-19, es responsabilidad de estos funcionarios estar al tanto de las medidas contenidas en tales Decretos o normas adoptadas por las autoridades y que resultan de gran interés para las empresas.

Prevención de conflictos de intereses.
De conformidad con el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, “los administradores deben abstenerse de participar por si o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.” Este es otro claro ejemplo en el cual, de encontrarse elementos o circunstancias que lleven a las autoridades a examinar las decisiones que adoptaron los administradores en la gestión de los negocios sociales, el administrador cuestionado, no tendría protección de la mencionada regla de la discrecionalidad.6 En ese sentido, lo recomendable es que, en el evento que el contrato o convenio que vaya a celebrar el administrador de la compañía, presente algún indicio de conflicto de intereses, sea, previa su suscripción, puesto a consideración del máximo órgano social y de ser necesario se obtenga la autorización de dicho órgano para su suscripción.

Políticas de cumplimiento (compliance).
Las políticas de cumplimiento van más allá del acatamiento y observancia del marco legal regulatorio de un determinado país. Las organizaciones incorporan cada vez con más frecuencia, políticas de cumplimiento para el manejo de sus políticas internas, de acuerdo con los valores que adopta y hace pública la empresa. Es así como resulta actualmente usual y conveniente la creación de órganos de auditoria y supervisión al interior de la organización. Esta labor de fiscalización corresponde a los administradores de las empresas y sirven para mitigar su responsabilidad o prevenir conductas penales, incluyendo actos de corrupción, blanqueo de capitales, privacidad y protección de datos personales y prevención de conductas anticompetitivas, entre otras